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  • 正確適用空白刑法的補充規范

    時間:2019年08月20日  來源:法制網

    眾所周知,刑法分則規范可以分為完備刑法與空白刑法。完備刑法的特點是,刑法條文對于犯罪的構成要件有相對完備的規定,適用時毋需參照其他法律。空白刑法的特點是,刑法條文對于犯罪的構成要件沒有作出完備規定,適用時需要由其他法律、法規予以補充。對空白刑法規定的構成要件進行補充的規范,就是空白刑法的補充規范。空白刑法一般規定的是行政犯(有一些犯罪雖然以違反管理法規為前提,但不一定是行政犯,交通肇事罪就是如此)。例如,刑法分則關于故意殺人、故意傷害、強奸、搶劫、盜竊等自然犯的規定,不會有“違反國家規定”“違反……管理法規”的表述,但關于非法經營、逃匯、擾亂無線電通訊管理秩序、偷越國(邊)境罪等行政犯的規定,則有“違反國家規定”“違反國(邊)境管理法規”的表述。在認定這些犯罪時,首先要將行政(經濟)法律、法規(補充規范)作為第一層次的法依據,如果相關行為不違反補充規范,就不可能構成犯罪;如果違反補充規范,則需要進一步判斷是否符合刑法規定的犯罪成立條件。顯然,如何理解和適用空白刑法的補充規范,就成為特別重要的問題。

    補充規范的形式判斷

    關于補充規范的形式判斷,需要注意以下幾點。

    首先,某些規定表面上看是對補充規范的表述,但事實上只是對違法阻卻事由的提示,在這樣的場合,犯罪的構成要件并不需要其他法律的補充。例如,刑法第二百九十七條規定:“違反法律規定,攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”在通常情況下,攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威,本身就是具有抽象的公共危險,擾亂公共秩序的行為,因而具有可罰性。“違反法律規定”的表述只是意味著,如果行為人在參加集會、游行、示威時,攜帶武器、管制刀具或者爆炸物是具有法律根據或正當理由的,則阻卻違法性,不以犯罪論處。

    其次,由于刑法分則條文對補充規范的表述并不相同,所以,補充規范的范圍必須根據具體條文予以確定。例如,“違反規章制度”的表述,就意味著補充規范的外延相當寬泛,除了法律、法規外,行業乃至單位的規章制度,都成為補充規范的內容。再如,“違反……管理法規”并不只是包括違反國務院制定的相關行政法規,同樣包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。但是,沒有違反相關管理法規,只是違反單位規章制度的行為,則沒有違反補充規范。又如,“違反森林法的規定”,不限于違反《中華人民共和國森林法》,而是包括違反其他有關森林保護的法律、法規(如《森林法實施條例》)的規定。司法機關應當根據刑法分則的具體表述,正確確定補充規范的范圍,不能隨意擴大或者縮小補充規范的范圍。例如,不能認為,“違反消防管理法規”僅指違反國務院制定的《森林防火條例》《草原防火條例》,而不包括違反《中華人民共和國消防法》。

    最后,刑法分則所規定的補充規范中,最多的是“違反國家規定”。刑法第九十六條規定:“本法所稱違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”不難看出,“國家規定”的制定主體僅限于全國人民代表大會及其常務委員會以及國務院,而不包括其他國家機關。司法機關應當特別注意的是,不能將部委制定的部門規章作為補充規定。

    例如,A信息技術有限公司因利用互聯網平臺幫助B文化科技有限公司代為銷售雙色球、大樂透、3D等體育彩票、福利彩票,被公安機關以涉嫌非法經營罪立案偵查。公安機關的一個重要理由是,A信息技術有限公司的行為,違反了財政部等八部委聯合發布的《關于制止擅自利用互聯網銷售彩票的公告》。但是,該公告只是部門規章,不屬于國家規定。根據國務院制定的《彩票管理條例》第十五條的規定,“彩票發行機構、彩票銷售機構可以委托單位、個人代理銷售彩票。”既然如此,就不能認定A信息技術有限公司的行為違反了國家規定。換言之,只有未經國家批準擅自發行、銷售彩票的,才成立非法經營罪。

    補充規范的實質判斷

    以成文法的形式事先公布刑法,雖然有利于保障國民的預測可能性,但文字的特點必然導致法條內容寬泛、模糊、不確定,使得刑法條文的表述可能包含行政違法行為。此外,我國現行的自然犯與行政犯一體化的規定方式,也導致一般行政違法與刑事違法的界限難以確定。如未經行政許可儲存爆炸物的行為,不管是準備用于正當生產,還是準備用于恐怖犯罪,都能適用刑法第一百二十五條。在這種立法體例之下,司法機關一定要對補充規范進行實質判斷,從實質上理解刑法的規定。

    首先,司法人員要明確刑法分則條文以及補充規范的目的,對補充規范必須圍繞刑法條文的目的進行理解和適用,而不是僅以行政法、經濟法的目的理解和適用補充規范。一方面,刑法分則條文都是為了保護某種法益。之所以要保護某種法益,是因為該法益是人民的生活利益,值得刑法保護,而且犯罪行為侵犯了這種法益。所以,不能僅從字面含義上理解刑法分則條文與補充規范的規定。另一方面,刑法分則條文是將補充規范的內容納入到犯罪構成要件內容進行規定的,不能僅在行政法、經濟法的意義上理解補充規范,必須圍繞刑法規范的目的理解和適用補充規范。以上述A信息技術有限公司的行為為例。即使退一步認為,國家有規定禁止利用互聯網銷售彩票,但只要行為人所銷售的是經過國家批準的彩票,也不可能構成非法經營罪。這是因為,從刑法第二百二十五條關于非法經營罪的各項規定就可以看出,刑法規定本罪的目的是保護市場準入秩序,單純的經營方式違反法律規定的,并不符合非法經營罪的構成要件。例如,取得煙草專賣許可的人,不可能因為在互聯網上銷售煙草而成立非法經營罪;經過國家有關主管部門批準經營證券、期貨、保險業務的單位,不可能因為經營方式不符合法律規定,而成立非法經營罪。同樣,在彩票的發行、銷售經過國家批準的情況下,銷售方式違反相關規定的,不能認定為非法經營罪。再如,甲發現自己承包的林地里死了14棵松樹,就擅自砍伐后補種了14棵松樹,司法機關對甲的行為以濫伐林木罪論處。但司法機關的做法并不妥當。不可否認,刑法第三百四十五條第二款規定的濫伐林木罪的構成要件是,“違反森林法的規定,濫伐森林或者其他林木,數量較大”,森林法及其實行條例就是本罪的補充規范;森林法第三十二條第一款前段規定:“采伐林木必須申請采伐許可證,按許可證的規定進行采伐。”于是,甲的行為似乎就完全符合了濫伐林木罪的成立條件。可是,不管是刑法關于濫伐林木罪的規定,還是森林法的上述規定,都是為了保護發展和合理利用森林資源,甲的行為完全符合刑法與森林法的目的,故不能以犯罪論處。

    其次,司法人員要知道,刑法分則條文所規定的一些補充規范,實質上是為了限制刑法的處罰范圍,而不是只要違反補充規范就構成犯罪。例如,刑法第一百三十三條前段規定:“違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役。”就行政犯與過失犯而言,由于難以簡短地表述構成要件行為,所以,刑法分則的不少條文將構成要件表述為“違反……規定”,然后添加構成要件結果等要素。這樣的規定看似將構成要件行為委任于行政法規,實際上限制了構成要件行為的范圍,并不屬于委任立法。亦即如果將本條表述為“駕駛機動車,過失發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”,也并非不可,但更加模糊與寬泛。與日本相關犯罪的構成要件相比較,就能說明這一點。例如,日本《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為等的法律》第5條規定:“懈怠機動車駕駛上必要的注意,因而致人死傷的,處七年以下懲役、監禁或者一百萬元以下罰金;但傷害輕微的,根據情節可以免除刑罰。”顯然,與“懈怠機動車駕駛上必要的注意”的行為內容相比,“違反交通運輸管理法規”的行為內容更為具體、明確,只是需要參照交通運輸管理法規的內容而已。

    補充規范的獨立判斷

    空白刑法所規定的犯罪,雖然以違反補充規范為前提,但并非只要違反補充規范就構成犯罪,只有在此前提下進一步符合刑法規定的犯罪成立條件,才可能構成犯罪。但是,也不能簡單地認為,只要違反行政法律、法規等補充規范,情節嚴重,就構成犯罪。因為刑法是一門獨立的法律,犯罪行為是刑法的特有規制對象,而不是刑法與其他法律的共同規制對象。刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁,而是根據特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。換言之,行政違法與刑事犯罪并非只有量的差異,而是存在質的區別。所以,刑事司法機關不能將行政機關根據行政法律、法規所作出的判斷結論直接作為定罪量刑的根據,而是必須從刑法目的出發獨立判斷補充規范在刑法中的意義與作用。

    例如,刑法分則第二章規定了幾種槍支犯罪。其中,有的條文有“違反槍支管理規定”的表述,有的條文沒有該表述,但事實上,司法機關在認定槍支時,不可能不考慮槍支管理法的規定。在此意義上說,刑法上有關槍支犯罪的規范,實際上是補充規范(默示的空白規范)。槍支管理法第四十六條規定:“本法所稱槍支,是指以火藥或者壓縮氣體等為動力,利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質,足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”。這一規定當然可以作為刑事司法機關判斷槍支的法律依據。但刑事司法機關在進行判斷時,必須以槍支犯罪的保護法益為指導,而不是單純以行政機關的規定為依據。眾所周知,公安部2010年12月7日印發的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》指出:“對不能發射制式彈藥的非制式槍支,按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》(GA/T718-2007)的規定,當所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時,一律認定為槍支。”但是,行政規章的合法有效,并不意味著可以直接適用于刑事案件。換言之,在刑事司法中,必須對槍支這一構成要件要素進行獨立判斷。

    刑法分則所規定的槍支犯罪,大多屬于抽象的危險犯。一方面,刑法之所以將有關槍支的犯罪規定在危害公共安全罪中,就是因為槍支具有顯著的殺傷力,具有導致不特定人或者多數人傷亡的危險。換言之,刑法分則規定的槍支犯罪,不是以保護槍支管理秩序為目的,而是以保護公眾的生命、身體為目的。因此,不能將行政機關出于槍支管理目的所認定的槍支,直接作為刑法上的槍支。另一方面,雖然抽象的危險是不需要司法工作人員具體判斷的危險,但如果具體案件中的特別情況導致行為根本不存在任何危險,則不能認定為抽象的危險犯。換言之,既然抽象的危險是某個犯罪的處罰根據,那么,當行為確實不存在抽象的危險時,就應當否認行為的構成要件符合性與違法性。1.8焦耳比動能的彈丸致傷力,顯然不足以構成對刑法所保護的公共安全的危害。

    正因為如此,“兩高”《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》(2018年3月30日起施行)指出:“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為,在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時,不僅應當考慮槍支的數量,而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力,以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節,綜合評估社會危害性,堅持主客觀相統一,確保罪責刑相適應。”“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為,在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時,應當綜合考慮氣槍鉛彈的數量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節,綜合評估社會危害性,確保罪責刑相適應。”這充分說明了刑事司法機關應當對補充規范進行獨立判斷,而不能由行政機關的判斷直接決定補充規范在刑法上的意義與作用。(清華大學法學院教授 張明楷

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